Het insolventierecht kent op dit moment nog geen instrument om een levensvatbare onderneming met een te grote schuldenlast te herstructureren zonder dat een dergelijke herstructurering gepaard gaat met een faillissement. Bij een surséance wordt vaak geprobeerd om met de schuldeisers tot een onderhands akkoord te komen, maar daarvoor is de instemming van alle schuldeisers vereist. Omdat er echter altijd schuldeisers zijn die niet bereid zijn om (een deel van) hun vordering prijs te geven, loopt een surséance in de praktijk meestal toch uit op een faillissement. In faillissement kennen we de regeling van het dwangakkoord. Als een voorstel voor een akkoord wordt gesteund door ten minste de helft van de schuldeisers, die tezamen de helft van de schuldenlast vertegenwoordigen, zijn alle schuldeisers aan het akkoord gebonden. Om onnodige faillissementen als gevolg van de coronacrisis te voorkomen, heeft de regering aan de invoering van de WHOA hoge prioriteit gegeven.

   

Met de WHOA wordt voorzien in een regeling die herstructurering buiten faillissement mogelijk maakt door middel van een dwangakkoord, zoals dat van oudsher alleen in faillissement mogelijk was. Een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan zijn schuldeisers en aandeelhouders een akkoord aanbieden dat een wijziging van hun rechten inhoudt. Onder die schuldeisers vallen ook zekerheidscrediteuren, maar geen werknemers. De regie ligt primair bij de schuldenaar, maar ook een schuldeiser kan het initiatief nemen. De wet zegt niet welke regelingen in het akkoord kunnen of moeten worden opgenomen. De schuldenaar is in beginsel vrij in de bepaling van de inhoud van het akkoord. Te denken valt aan uitstel van betaling of kwijtschelding, maar ook aan een debt-for-equity swap. Het akkoord moet wel voldoen aan een aantal formele voorschriften.

   

De verschillende categorieën schuldeisers en aandeelhouders worden ingedeeld in verschillende klassen en aan elke klasse wordt een op die klasse toegesneden aanbod gedaan. Er wordt per klasse gestemd. Stemgerechtigd zijn schuldeisers en aandeelhouders wier rechten door het akkoord worden gewijzigd. Voor instemming door een klasse is vereist dat het akkoord binnen die klasse wordt gesteund door een meerderheid van schuldeisers, die tezamen ten minste twee derde van de schuldenlast vertegenwoordigen. Als voldoende crediteuren en aandeelhouders bereid zijn mee te werken, kan de rechtbank het akkoord goedkeuren (homologeren). Daarmee is het bindend voor alle stemgerechtigde schuldeisers en/of aandeelhouders, dus ook voor partijen die niet met het akkoord hebben ingestemd. Voor homologatie is vereist dat er ten minste één klasse is die met het akkoord heeft ingestemd.

   

Homologatie is geen automatisme. De WHOA noemt verschillende gevallen waarin de rechtbank homologatie moet of kan afwijzen. Zo moet de rechtbank op verzoek van bepaalde schuldeisers homologatie afwijzen als deze schuldeisers minder dan 20% van het bedrag van hun vorderingen zouden ontvangen of als in hun nadeel wordt afgeweken van de in het Burgerlijk Wetboek voorziene rangorde bij verhaal. Zo kan de rechtbank op verzoek van bepaalde schuldeisers homologatie afwijzen als summierlijk blijkt dat deze schuldeisers met het akkoord slechter af zijn dan bij faillissement. Of de belangen van alle partijen hiermee voldoende gewaarborgd zijn, zal de tijd moeten leren.